[135]競業避止義務に対抗する
退職社員による機密やノウハウ漏洩を防ぐために、競業避止義務を課する会社が多くなってきています。また競合する他社に就職することを理由に退職金を減額する、というような措置を講ずる会社も出てきています。憲法で職業の自由が保障されているにもかかわらず、このような暴挙に対して対抗するにはどうしたらよいかを考えていきましょう。
【原則】
◆退職後は労働者に職業選択の自由があり一般的に競業避止義務を負うものではありません。
◆たとえ就業規則などの特約で競業避止義務を定めていた場合についても、その適用の可否は具体的事情によって異なり一概に適用はできません。
【確認事項】
◆自分の同業他社への就職又は開業が会社に対する顕著な背信行為になっていないかを慎重に吟味します。背信性は大きな要素になります。
たとえば、同僚の引き抜き、顧客の引き抜きなどを行なっていないかどうか？在職中に関わった企業秘密の内容や程度が高度ではなかったか？その秘密に携わっていた期間の長さはどうであったか？競業があまりにも隣接しているのではないか？秘密に携わることにより特別な報酬を得ていなかったかどうか？
【特別な開発社員の場合】
会社の存続に関わる特別なプロジェクトに参加しており、そのために特別な報酬を得ていた場合は競業避止義務に従うことが妥当だと思われます。
【会社役員の場合】
会社の役員だった場合は、当然会社の機密を持って出ることになるので、競業避止義務を負うのは当然のこととなります。役員の場合は商法によって「取締役の競業避止義務」について別に定めがあります（第264条）。
【全くの平社員の場合】
まず競業避止義務の対象にはなりえません。
なお、顧客を大量に奪ったり、従業員を大がかりに引き抜いたりするなどの背信行為は特約に基づく措置以外に、不法行為として損害賠償責任を負わされる場合もあるので注意しましょう。不法行為による訴えは就業規則等の特約は不要なので強力です。